律師擔任遺產管理人的可行路徑分析

（本文獲評第四屆湖南省婚姻家事法律實務論壇優秀論文）

內容摘要：遺產管理人是現代各國繼承法不可或缺的主體內容。我國《民法典》第1145條至1149條規定了設置遺產管理人制度，律師具備擔任遺產管理人的任職條件。從遺產管理人的法律地位以及法定職責出發，結合律師制度和律師行業的特點，論證遺產管理人和律師職業具有高度契合性。在此基礎上，結合我國企業破產管理人的有關規定，對于律師擔任遺產管理人的選任程序、履職要求、變更與退出機制以及報酬進行探討，足以窺見律師擔任遺產管理人具有高度可行性。

[關鍵詞]遺產管理人  律師  契合性  可行性

一、問題的提出

家族財富傳承的核心是繼承。為了填補原繼承法的制度漏洞和立法空白，能夠有效平衡繼承人內部與外部債權人的利益、促進遺產的積極管理、及時分割與債務償付，《民法典》規定了設置遺產管理人制度。《民法典》第1145條至1149條五個條款，就遺產管理人的產生、職責、過錯責任和報酬請求權四個方面進行了框架性規定，而具體程序的啟動、如何充分發揮遺產管理人的作用、遺產管理人的范圍等都未做細化規定，尤其是關于遺產管理人范圍的確定，對于妥善管理和分割遺產至關重要。一個合適的遺產管理人，既能做好遺產的調查與管理，又能合理、合法解決債權人的合法訴求。如何選任和確定與制度相適應的遺產管理人，是制度落實和充滿活力的重要之舉。

二、律師與遺產管理人的契合性研究

從過往的發展可以探究事務未來運行的蹤跡。遺產管理人制度作為本次《民法典》初創的制度，原先并未有相應的人員從事相關的職責工作。在法律研究領域乃至整個人文社科研究領域中，往往會用到比較的方法去研究新生事物。通過橫向、縱向中較為相似事物的對比，來為新事物發展和運行提供可參考的理論基礎，研究遺產管理人制度亦不例外。用比較的法方法來研究遺產管理人制度，第一步先要對遺產管理人的相關特性進行研究。

（一）遺產管理人的法律地位

遺產管理人的法律地位決定其法律適用。關于遺產管理人的法律地位，大陸法系國家或地區素有代理說和固有權說之爭，英美法系國家采信托受托人說，另有學者提出以繼承人擬制代理為主、固有任務為例外的折中說。? 代理說，顧名思義是基于遺產不同主體的代理權衍生了不同的分支觀點，如被繼承人代理說、繼承人代理說等等。日本《民法典》第1015條規定：“遺產管理人視為繼承人之代理人。”另有史尚寬教授認為，遺囑人死亡后其權利能力消滅，遺產管理人遵照遺囑本旨以實現法律上利益，由繼承人承繼，故將遺產管理人視為繼承人的代理人。?  此種觀點具有一定的合理性，從遺產管理人的部分職責來看確實符合代理的權利外觀，但是代理人與被代理人具有很強的黏合性，一定程度上影響遺產管理人履職的獨立性。固有權說認為作為遺產管理人當然享有的法律地位。無論是作為遺產的管理機關，亦或是執行遺產管理的任務人，其當然享有法律所賦予的權利。信托說是英美法系國家對于信托制度的“迷戀”后衍生出的觀點，認為遺產管理人本質上就是信托受托人。筆者認為，遺產管理人是具有相對獨立能夠處理被繼承人財產以及債權債務的主體地位，無論是從代理和信托的角度出發，都影響遺產管理人的獨立性，唯固有說是從遺產管理人的獨立性出發。因此，遺產管理人的法律地位根據遺囑或法律規定獲得職權，以自己名義從事活動。即使是由繼承人共同推選的遺產管理人，一經推選后，也應當是獨立行使管理被繼承人遺產的職權。

（二）遺產管理人的法定職責

1.清理遺產并制作遺產清單

清理遺產是一項極為繁雜的職責活動。清理第一步，是要厘清遺產的范圍，如動產和不動產、貨幣財產、無形資產、對外債權、對外投資、依法可以追回財產的狀況、債務人與相對人未履行完畢合同的情況等等都屬于遺產范疇。尤其是隨著經濟社會的發展，無形財產的形式日趨多樣化，尤其是進入自媒體時代以來，社交平臺的賬號的價值與日俱增，關于社交賬戶的繼承也處于爭議之中。除一般的財產性價值，還有精神價值，尤其是對繼承人來說，社交平臺上的文字、照片以及視頻等，都是重要的精神回憶載體。遺產管理人如何妥善處理好多種遺產并制作遺產清單，是其重要的職責之一。

我國現行法律對于遺產管理人只有較為籠統的規定，對于遺產清單制作要求、時間、內容等都未作細致規定。

2. 向繼承人報告遺產情況

雖然說遺產管理人具有獨立的法律地位，但是其管理的遺產所有權是屬于繼承人，對于遺產的管理情況要定期向繼承人進行出面報告。尤其是在可能涉及到遺產的處理、毀損等情況，要及時告知繼承人并取得繼承人的同意。同時，報告義務是具有全程性的，從遺產管理人開始接管遺產開始，到最后全部遺產分配完畢，報告義務都是伴隨遺產管理人而存在的。

3. 采取必要措施防止遺產毀損和滅失

針對遺產的原所有權人逝世，遺產處于一個無人管理的狀態，可能面臨很多突發情況，嚴重的情況可能造成遺產毀損或滅失。因此，遺產管理人在接手對遺產進行管理時，要采取必要措施防止遺產毀損和滅失。如被繼承人生前有一果園，在果實即將成熟之前不幸離世，若無人繼續管理果園進行后續的采摘和變賣工作，那遺產將會面臨毀損的危險，此時遺產管理人就得組織人員進行采摘，并進行銷售；又如被繼承人有一價值很高的商標權，在商標臨近到期前不幸離世，若不在規定時間內展期，那么就面臨著商標權滅失的風險，因此需要遺產管理人及時對商標展期。

4. 處理被繼承人的債權債務

在很多情況下，被繼承人生前有一定的債權債務關系。對于債權的處理，已經明確和確定的債權應當在遺產清單中予以列出，若債權尚不明確，則需要采取必要措施以確定債權。對于債務的處理核心工作就是債務的審核和確認，對于已經確認的債務應當制定債務清單，未確定的待確定后再進行處理。尤其是債務的申報問題要注意時間節點，對于超過時間節點的債務人申報要進行區別處理，具體處理方法可以參考企業破產管理人中的做法。

5. 按照遺囑或者依照法律規定分割遺產

遺產管理人分割遺產的依據是遺囑和法律規定。關于遺產分割的法律規定，見于《民法典》第一千一百五十六條、一千一百五十九條至一千一百六十一條等規定，其主要原則是分割既應當有利于生產和生活需要，不損害遺產的效用，又要落實繼承人的還債義務并有效保護遺產債權的利益。簡而言之就是遺產分割要合理，債務清償要落實。基于遺產管理人的報告職責，在進行遺產分割時應當制作遺產分割報告及債務清償分配方案。  

6.實施與管理遺產有關的其他必要行為

在法律的概念中談實施必要行為，首先就要界定必要行為的限度在哪里。有學者認為“遺產管理是指為遺產的保值或增加，或為清償債務所為的事實行為或法律行為，包括遺產之保存、利用、改良所必要的一切處置。”? 司法實踐中，也對于遺產管理人的幾種遺產管理行為作出了回應。如遺產管理人能否將遺產登記至自己名下、遺產管理人有無公司經營權、遺產管理人能否作為被執行人等，在已決判例中都要法院對其進行說理。? 究其理論和實際結合進行分析，筆者認為必要的遺產管理行為是以遺產的良性利用及債務的有效清償為界限。

（三）律師具有擔任遺產管理人的優勢

律師是天然適合做遺產管理人的行業。相比于其他社會終結機構人員，由律師擔任遺產管理人具有其他社會機構所不具有的行業優勢與制度優勢。1.行業優勢就遺產管理人的法定職責而言，與律師行業具有高度的契合性，很多職責都屬于律師的業務范疇。以事前角度來分析，家族財富律師已經提前介入到了被遺產人的財產管理之中，對于被繼承人的財產狀況已經有個較為清晰的認知，繼承人對其也比較信任和熟悉。以事中角度來分析，履行遺產管理人的法定職責需要大量的法律知識作為支撐，無論是債權債務的處理，抑或是遺產的調查與遺產清單的制作，都需要運用到大量法律知識并且熟知法律程序如何辦理，在此種條件下律師就具有天然的行業優勢。除此之外，律師制度恢復已經有40余年，律師行業發展也到了相對比較專業和完善的程度。其行業中的破產管理人制度與遺產管理人制度具有高度相似性，一個是企業法人消亡后的財產管理，一個是自然人逝世后的遺產分配。律師行業對于企業破產管理已經具備了一定的從業基礎和從業經驗，可以高效快捷地對接遺產管理人的相關事項，這是其他行業所不具有的優勢。2.制度優勢《民法典》賦予了遺產管理人獨立管理遺產的法律地位，但是對于其是否是獨立的訴訟實施主體目前還存在爭議，司法實踐中對此也觀點不一。? 有學者從“固有權說”作為理論基礎出發點，進一步論述了遺產管理人訴訟實施權具有必要性以及遺產管理人參訴的實現路徑。? 遺產管理人獨立的訴訟實施地位，不僅能夠最大限度解決遺產權利主體權益保障難題，也有利于實現司法資源的高效利用。而與訴訟實施聯系最為密切之一的制度就是律師制度，律師有著法律所賦予的以自己的名義起訴有妨礙遺產管理的人或應訴參加被繼承人的相關訴訟。相比于公證機構等，具有制度優勢，尤其在訴訟實施方面體現的更為明顯。

（四）小結

逐步剖析研究遺產管理人的法律地位以及法定職責，在結合律師擔任遺產管理人的優勢來看，由律師擔任遺產管理人，既具備相應的理論基礎支撐，又具備其獨有的行業與制度優勢，與遺產管理人具備有高度的契合性。

三、律師擔任遺產管理人的可行路徑分析

律師在與遺產管理人具有高度契合性以后，必將要進一步探究律師擔任遺產管理人的可行路徑。可行路徑的分析落腳點一定要在法律規定之中。關于遺產管理人的確定與產生，《民法典》繼承編第1145條、1146條已有所規定。如何將律師擔任遺產管理人融入到法律規定中，使其合法產生，合法履職，是接下來要分析的重點。

（一）律師擔任遺產管理人的選任程序

1.律師作為遺囑執行人擔任遺產管理人

遺囑執行人是指經遺囑指定或法院指定等方式產生，以實現遺囑內容為目的的民事主體。《民法典》第1145條第1分句規定：“繼承開始后，遺囑執行人為遺產管理人。”通俗地講，遺囑執行人是準遺產管理人，進入繼承后當然獲得遺產管理人的地位。關于遺囑執行人的選任，《民法典》第1133條規定“自然人可以依照本法規定立遺囑處分個人財產,并可以指定遺囑執行人。”遺囑執行人由被繼承人通過遺囑指定，其選任范圍并沒有明文規定，因此律師可以由繼承人指定作為遺囑執行人，從而擔任后續的遺產管理人。此種擔任方式側重于繼承前關系的延續，通過被繼承人對某位律師或某個律師團隊之前合作的信任，以遺囑方式確定其為遺囑執行人來妥善管理后續遺產，現實中也陸續出現了此種方式，如在接受律師提供的遺囑見證服務后，同時指定該律師事務所作為遺囑執行人。這也是很多深耕于家事與財富管理領域的律師的新業務領域。較之后續的選任程序，遺囑執行人轉遺產管理人是選任程序最為便捷的，但是對于被繼承人與遺囑執行人之間的關系要求更高。作為服務于家族財富管理的律師團隊，因為前期大量的財富管理工作已經取得了被繼承人乃至繼承人的充分信任，才有可能成為遺囑執行人。

2. 繼承人推選律師作為遺產管理人

就現行情況進行分析，有遺囑確定遺囑執行人的情況并不占多數，反而是沒有遺囑確定遺囑人執行人的情況占大多數。《民法典》第1145條第2至4分句規定：“沒有遺囑執行人的，繼承人應當及時推選遺產管理人；繼承人未推選的，由繼承人共同擔任遺產管理人；沒有繼承人或者繼承人均放棄繼承的，由被繼承人生前住所地的民政部門或者村民委員會擔任管理人。”據上述規定，在沒有遺囑執行人的情況下，繼承人應當及時推選遺產管理人。關于繼承人推選遺產管理人的范圍法律并沒有明文規定，那么律師也可以作為繼承人的共同推選人選作為遺產管理人。

3.法院指定遺產管理人

事實情況的發展總是會出現很多意料之外的情況，對于遺產管理人的選任也會經常出現爭議。如劉某申請指定天津市河北區民政局為徐某遺產管理人案，就由利害關系人申請，由人民法院指定民政局作為遺產管理人。依據《民法典》第1146條規定，對遺產管理人的確定有爭議的，利害關系人可以向人民法院申請指定遺產管理人。那么此種情況下，律師就有可能經利害關系人申請，由法院指定為遺產管理人，如上述案例申請指定民政局作為遺產管理人。

（二）律師擔任遺產管理人的履職要求

對于律師擔任遺產管理人尚處于初探階段，法律對其也沒有明文進行規定，對于如何履職筆者建議可以充分借鑒企業破產管理人的要求，也已經有學者借鑒比較成熟的破產管理人與家事律師業務的要求進行了討論，對于律師擔任遺產管理人的主要工作程序，如接管被繼承人與遺產相關材料、調查梳理被繼承人資產、初步審核未結債權債務、發布“遺產處理公告”受理債權申報出具遺產管理方案并與利害關系人溝通等；律師擔任遺產管理人負擔的義務，如忠實義務、回避義務、報告義務、善良管理人義務等，都有了一定的展望。?

（三）律師擔任遺產管理人的變更與退出機制

任何機制的構建都需要明確人員的準入、變更和退出機制，遺產管理人亦不例外。我國遺產管理人的變更和退出機制并沒有做明確的規定。當遺產管理人在履職過程中失去任職資格亦或是其他妨礙其履職的情況發生，如何去變更遺產管理人才能保護利害關系人的相關權益呢？筆者認為可以借鑒《民法典》第1146條規定以及《企業破產法》的相關規定，無論是遺產管理人想辭去職位還是利害關系人想要申請更換遺產管理人，都應當向人民法院申請才可。

（四）律師擔任遺產管理人的報酬

根據《民法典》第1149條的規定：“遺產管理人可以依照法律規定或者按照約定獲得報酬。”從上述規定來分析，管理人報酬的來源于約定或是法律規定，目前尚未對遺產管理人的報酬有明確規定，主要是按照約定。首先，遺囑執行人轉遺產管理人的律師，對于遺囑中是否有后續管理人報酬的約定，無約定是否可以向繼承人請求報酬，目前并沒有明確；其次，繼承人共同推選的律師遺產管理人應當在推選時就予以明確相關報酬；最后，法律指定的律師遺產管理人目前并沒有相關規定對其報酬予以明確。綜上，不僅僅是律師，對于整個遺產管理人報酬的都應當出臺規定予以細化。

四、余論

財富遺產代代傳承一定程度上推動人類文明得以不斷深入發展。遺產管理人的設置順應我國人口老齡化現象嚴重與私人財富快速增加的雙重復雜背景，對于促進我國社會和諧具有重要作用。法律規定只要落入到實踐中，才可以綻放出真理的光芒。囿于制度施行之初，很多細化的規定沒有落實，本文僅以律師擔任遺產管理人為出發視角，以求教于萬家。關于律師擔任遺產管理人仍有很多現實問題需要解決，如遺產管理行為的監督機制、是否應當建立遺產管理人名冊并將律師納入冊內、律師遺產管理風險防范等等，需要去探索完善。 

參考文獻

? 參見王葆蒔、吳云煐：《<民法典>遺產管理人制度適用問題研究》，載《財經法學》2020年第6期。

? 參見史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學出版社2000年版，第568頁。

? 參見[德]雷納·弗蘭克、托比亞斯·海爾姆斯：《德國繼承法》，王葆蒔、林佳業譯，中國政法大學出版社2015年，第189頁；參見陳琪炎、黃宗樂、郭振恭：《民法繼承新論》，臺灣三民書局2011年版，第330頁。

? 參見吳國平：《民法典遺產管理人制度的規則適用與立法完善》，載于《法治現代化研究》2022年第2期。

? 關于法院對遺產管理人是否為適格訴訟主體的分歧案例，參見本溪市平山區人民法院(2021)遼0502民初1063號民事判決書、湖南省衡東縣人民法院(2021)湘0424民初818號民事判決書。

? 參見劉學在、趙貝貝：《遺產管理人的訴訟實施權配置研究-從實體與程序的雙重維度切入》，載《中南大學學報（社會科學版）》2022年第4期。

? 周軍、汪曉訊：《評<民法典>第1145條至第1149條——兼論律師擔任遺產管理人之方案設計》,載于《貴州警察學院學報》2021年第5期。

歡迎關注全國優秀律師事務所湖南通程律師事務所，微信公眾號請關注hntcls